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    合肥市建筑筑工程協會施工一級專委會法律講座

    文字:[大][中][小] 手機頁面二維碼 2021/5/3     瀏覽次數:    

    合肥市建筑筑工程協會施工一級專委會法律講座


    2021429日下午,我參加了市建協組織的施工一級專委會法律講座,會議由協會法務部許主任主持,由協會法律會員單位馮律師對施工企業的總承包合同、采購合同的簽訂注意事項、勞動用工(實名制)的風險防范,以及民法典的司法解釋,通過案例,生動形象的闡述了,建設工程索賠的法律依據,在什么樣的情況下簽訂的合同為無效合同,無效合同在民法典中的解釋。

    本次獲益較大的地方在于采購合同的簽訂注意事項,在此單獨列出,以供共同學習。

    采購合同是建設工程施工過程中,將人工、材料、施工機具使用物化成建筑物的過程。在施工的各項費用中,鋼筋、混凝土等需要采購的材料設備占工程造價一半以上。因此,建筑施工材料的質量、交付進度決定了工程項目建設的質量和進度,施工單位采購管理在施工單位項目管理中處于重要地位。

    一、質量與質保風險

    施工材料的質量決定建筑工程的質量,施工單位按照合同約定和法律規定對業主承擔質量責任、保修責任,對因質量問題給第三人造成的損失承擔賠償責任。作為工程項目施工單位,在采購過程中需要注意以下幾點:

    1、 重視進場質量驗收。進場驗收不僅僅是施工單位驗收,施工單位還要考慮施工合同中對材料設備驗收約定,提前通知業主代表、施工監理進行聯合驗收。

    2、 重視出廠驗收。進場驗收主要是通過外觀驗收質量,真正的驗收需要通過試驗才能得出結果。但是試驗具有滯后性,等試驗結果不達標再去更換材料設備時,會打亂施工進展,影響施工進度,有時也會對施工單位信譽造成影響。所以,對于一些高溫高壓或需要通過試驗檢驗、破損檢驗的材料設備,在出廠前充分利用供應商的設備、場地和條件進行檢驗,確保發貨的材料設備滿足質量要求。

    3、及時提出質量異議。根據民法典規定,買方應在合同約定的異議期內提出質量異議,合同沒有約定異議期的應當在合理時間內提出,如果合同約定質量保證期沒有約定質量異議期,應當在質量保證期內提出質量異議,沒有約定質量保證期的異議期不超過2年,買受人在質量異議內沒有提出質量異議的,視為質量合格。因此,施工單位在采購時應當與賣方簽訂書面合同約定質量保證期。

    4、采購時要充分考量賣方資信。賣方資信反映了賣方的債務承擔能力,不管合同約定的條款多完備、對采購人多有利,只要賣方不具備責任承擔能力和償債能力,合同的追責條款和質量保證條款都失去意義。故,施工單位在采購時要選擇正規的、成規模的供應商。

    5、約定質保期的起止時間要考慮施工單位對業主的質保期限。根據法律規定,施工單位就其施工的建設工程向業主承擔質量保證責任。根據《建設工程質量管理條例》,施工單位對基礎工程和主體結構在設計期限內承擔終身保修責任,有防水要求的部位承擔至少5年的質保責任,其他部位承擔至少2年質保責任。根據施工合同一般規定,質保期限從建設工程通過竣工驗收起計算。由于建設工程會因為資金、設計等各種原因工期延長,所以承包人在采購材料設備時,應約定供應商對材料設備質保期的期限不能少于施工單位對業主的質保期限,供應商對材料設備質保結束時間不能早于施工單位對業主的質保結束時間。

    二、交付與履約風險

    施工單位采購材料設備用于工程建設,因此,供應商能否按期供貨,決定了施工單位能否按期完成施工、履行施工單位的施工合同義務。在建設工程領域,因為發包人處于絕對優勢地位,故施工合同都對施工單位的工期義務約定了嚴重的工期罰款,工程每延誤一天違約金從幾萬到幾百萬。倘若供應商沒有按期供貨,勢必會影響施工單位工程進度,形成重大違約風險。另外,像混凝土等特殊材料都是需要經過政府備案才能在項目上使用,也就是在某些情況下如果供應商沒有及時供貨,施工單位難以在短時間內更換供應商。

    供應商的延期供貨原因非常多,有的是產能低、供貨慢造成;有的是供應商根本無貨可供,比如某些地區在環保檢查期間砂石料等地材確實沒有;有的是因虧損原因故意不供貨;有的是以不供貨為由脅迫施工單位提高價格。面對這些問題,施工單位在采購時需要采取以下應對措施:

       1、選擇供應商時要選擇信用高、實力強的單位,而不是唯低價中標論。采用簡單的選擇“較低價”的方式選擇供應商,并不可取。一些供應商故意低價中標,然后一旦出現市場價格變化,便以不供貨的方式脅迫施工單位漲價;或者當某些材料設備因市場價變化導致虧損時,故意不交付。因此,在選擇供應商時要看其規模、信譽。

    2、合同中應當約定供應商延期交付違約責任。違約責任是施工單位督促供應商及時供貨的重要合同條款,是施工單位保護自身利益的重要手段。

    3、根據材料設備的不可替代性特征,要求供應商交付履約保函或提供履約擔保。對于一些通用材料設備,如果供應商沒有及時供貨,施工單位可以選擇其他供應商;但是對于某些需要在政府備案的材料設備,更換起來非常復雜。施工單位要求供應商提供適當履約保函或有效擔保,以此提高供應商的履約積極性,萬一因供應商履約問題給施工單位造成損失的,施工單位可以利用擔保實現權利救濟。

    4、供應商要求提供預付款的,施工單位應要求供應商提供預付款保函。

    5、注意保留通知供貨證據。因為建設工程的特殊性,故買賣合同上一般不會要求具體供貨日期,而是要求供貨商在收到施工單位交貨通知后多少日內交付貨物,所以施工單位要求供應商交貨時間、品種的交貨通知非常重要。由于供應商地址一般距離施工項目現場較遠,不可能采用書面交付簽收的方式完成訂貨,故施工單位在訂貨是一般采用郵件或傳真的方式,在買賣合同中約定好采用郵件方式訂貨及雙方的指定聯系郵箱,在具體采購時直接發郵件,其優點在于郵件可作為往來證據。但是需要注意的是,施工單位要保留好證據,不要刪除郵件。

    三、 收貨、盤點、驗收與支付風險

    收到貨物之后按照合同約定的付款比例支付貨款,是一般市場行為。在建設工程領域存在的問題是,施工單位要求供貨商的分批次交貨次數很多,所以款項一般都是每月盤點到貨量之后支付貨款,而不是簡單的“一手交錢一手交貨”。所以,容易發生現場收貨的情況,與到貨驗收合格的情況,與實際付款的情況相脫節。尤其是項目時間過長,又沒有在過程中認真核對,施工單位收貨盤點和驗收工作不認真,就容易發生付款數額與收貨數量相偏離、付款與收貨質量相偏離的情況,給施工單位帶來損失。因此建議:

    1、施工單位應當在采購合同中指定收貨人,約定除非施工單位指令變更收貨人,否則合同約定的收貨人應當作為收貨票據上簽字的唯一授權人員。

    2、施工單位要把收貨單據上是否是約定收貨人簽字,作為施工單位內部合規檢查的重要部分。

    3、改變收到貨物進行單向簽收的模式,變更為交接單模式,即收貨單據不再是送貨人單方持有、收貨人單方簽字,而是賣方有印章買方有簽字、買賣雙方各自持有的模式。采購合同應附有交接書樣式。

    4、財務付款時,除了審查到貨簽收的單據外,還要審查驗收入庫的單據。如果沒有驗收單,財務禁止付款。

    5、要養成定期對賬的習慣。

    四、 包裝要求風險

    貨物包裝用以保障貨物在儲存、運輸時不發生損害,盡管施工單位會對貨物進行檢驗,并且按照檢驗合格的貨物數量支付工程款,但是如果供貨商交付的貨物存在質量問題,一方面會影響施工進度,另一方面會造成買賣雙方的交易摩擦。因此,施工單位在購買貨物時,應充分考慮交通運輸對貨物的毀損問題,對于易損壞、含精密部件的材料設備,以及交通條件不好的運輸環境,施工單位要針對包裝問題提出特殊要求。

    五、發票風險

    發票的主要作用在于稅收抵扣和會計處理,施工單位付款之后沒有取得發票的,會造成增值稅抵扣損失,而且發票作為一種特殊憑據,當事人難以起訴要求對方提供發票,而且在某些情況下供貨方會失去開發票的能力,比如賬戶被查封、拖欠稅款、小規模納稅人超過開票額度等等。針對這些問題,建議:

    1、簽約前施工單位應當審查供應商的納稅身份,即是小規模納稅人還是一般納稅人。

    2、采購合同應當寫明供貨商開具發票的種類(增值稅專用發票還是普通發票)和稅率。

    3、合同約定清楚貨物不含稅價格,含稅價格。如果國家稅收政策發生變化,因此產生的稅費損失由誰承擔。

    4、合同約定“不開發票不付款”。

    5、合同約定沒有開發票或開具發票不符合國家稅務要求的損失補償方式。

    六、 違約金風險

    違約金條款,既包括施工單位違約條款,也應當包含供應商違約條款。供應商違約條款主要用于督促供應商履約。此處所述違約金風險,是指買賣合同中應約定承包人未及時支付貨款的違約金。為什么合同中應當約定施工單位違約責任條款呢?《較高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第18條第4款規定:“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法,出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失,違約行為發生在2019819日之前的,人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎,參照逾期罰息利率標準計算;違約行為發生在2019820日之后的,人民法院可以違約行為發生時中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率(LPR)標準為基礎,加計30-50%計算逾期付款損失?!币驗楹芏噘I賣合同中由于沒有約定施工單位逾期付款的違約責任,從而導致法院直接按照上述標準計算損失。所以建議:

    1、施工單位應當在合同中約定逾期付款違約金的計算方式。

    2、施工單位從保護自身利益的角度,可以將違約金約定為逾期付款按照同期貸款利息計算違約金。因為,同期貸款利息目前法律界認可的、具有普遍性的逾期期付款的賠償方式,即使合同約定違約金比例低于貸款利息,當事人也可以以要求利息損失賠償的方式獲得利息。所以,約定過低沒有意義,約定過高對施工單位不利,約定為貸款利息為正合適。

    七、在企業提問環節里,企業提問:1、疫情和環保對企業造成的損失,企業如何維護自身權利,答復:疫情是屬于不可抗力,施工單位不承擔因此產生的責任,環保是國家政策,不可違背,根據合同簽訂時約定情況或向甲方提出損失,以求將損失降到較低,共同分擔。2、在市場行為檢查中,有些工程是甲方直接將部分工程直接肢解發包給第三方承包,檢查中出現的責任施工企業承擔不承擔。答復:甲方直接發包某項工程,法律層面,甲方違約,由甲方承擔責任。3、法院能否查封或保全農民工工資專戶?如被查封,企業如何處理?答復:如果因農民工追索勞動報酬(專用賬戶相關的項目)引起的保全,執行案件,可以查封,202051日生效的《保障農民工工資支付案例》第33條規定,除法律另有規定外,農民工工資專用賬戶資金和工資保證金不得因支付為本項目提供的勞動農民工資之外的原因查封、凍結或劃撥。如被不合理查封,可向人民法院提出異議、投訴或以其他形式向法院施壓。

    通過本次學習培訓講座,對施工企業在合同簽訂時收獲很大,真誠感謝,希望多次舉辦類似講座。

     

    雙豐建設生產科

    2021年5月

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